COMMENT CONTRÔLER UN MARCHÉ PUBLIC DANS VOTRE COMMUNE ?

LES BASES

            En théorie, les marchés publics sont très encadrés et contrôlés… Mais quand on sait que deux des pièces maîtresses de ce contrôle sont la Chambre Régionale des Comptes, dont les moyens ont été considérablement réduits, et le Contrôle préfectoral de la légalité qu’un rapport parlementaire de janvier 2012 qualifie de « passoire à géométrie variable », le contrôle citoyen, par vous-mêmes, peut s’avérer de plus en plus nécessaire.

            Un marché public doit avant tout être une réponse à un besoin de la collectivité, avec un objectif d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics.

La plupart des documents concernant un marché public sont des documents publics que vous pouvez demander à votre Mairie (appels d’offres, cahiers des charges, grille de pondération des notations, délibération de vote du marché, contrat avec l’entreprise retenue, avenants, preuves de paiement, réception des travaux…). Mais vous ne pouvez pas demander d’éléments concernant les entreprises qui n’ont pas emporté le marché au final, car ils n’ont pas à être communiqués. De même, l’offre retenue peut vous être communiquée globalement, mais sans rentrer dans les composantes détaillées des prix tarif par tarif, ces éléments pouvant relever du secret professionnel. Si votre Mairie, ou votre collectivité territoriale, refusait de vous communiquer les documents publics, voir notre fiche « Obtenir la communication d’un document administratif ».

LES MARCHÉS PUBLICS :

            Les différents types de marchés publics sont classés en 3 catégories :

Les marchés de travaux publics :

Ils ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage (votre collectivité territoriale) : ouvrages de bâtiment, d’infrastructure ou équipements industriels exploitables par la collectivité territoriale (exemple : école, voirie, station d’épuration des eaux usées…).

Les marchés publics de fournitures :

Ce sont des marchés portant sur des achats ou de la location de biens mobiliers : marchés standard de fournitures courantes (photocopieuse, fournitures de bureau….).

Les marchés publics de services :

Ils portent sur des prestations de service : services courants (maintenance, gardiennage, nettoyage)  ou prestations intellectuelles (maîtrise d’œuvre, études). Il existe deux types de procédures : l’une pour les services classiques et l’autre pour les services dits « allégés » (article 29 et 30 du Code des Marchés Publics).

Les règles que doivent respecter ces marchés publics sont définies dans le Code des Marchés Publics. Elles sont différentes en fonction du montant de chaque marché, dont les paliers ont été fixés en janvier 2012 à :

- 15 000 €, 90 000 € et 200 000 € Hors Taxe pour  les marchés de fournitures et de services

- 15 000 €, 90 000 € et 5 000 000 € Hors Taxe pour  les marchés de travaux

Les conditions légales de passation de ces marchés diffèrent selon les paliers ci-dessus au niveau des obligations de publicité, de mise en concurrence, de délais, de passage ou non par la commission d’appel d’offres, etc… Ces conditions doivent assurer le respect des principes rappelés à l’article 1^er du Code des marchés publics : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.

- Tous les marchés de fournitures et de services supérieurs au seuil de 200 000 € HT, et tous les marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 000 000 € HT, sont des marchés « à procédure formalisée », avec appel d’offres et passage en Commission d’appel d’offres obligatoires. Les appels d’offres peuvent être « ouverts » (à toutes les entreprises) ou « restreints » (aux seules entreprises retenues par la commune parmi toutes celles ayant signalé qu’elles étaient intéressées par le marché).

- Les marchés inférieurs à ces seuils de procédure formalisée sont des marchés « à procédure adaptée » ou « MAPA » (art. 28 du CMP), où la concurrence doit jouer selon les règles que la commune s’est elle-même fixée en interne en début de mandat.

- La mise en concurrence n’est pas obligatoire pour tout ce qui concerne les marchés inférieurs au seuil de 15 000 € HT.

Concernant les conditions de publicité, il n’y aucune obligation pour tout marché inférieur à 15 000 € HT. Au delà, jusqu’à 90 000 € HT, une « publicité adaptée » est requise, déterminée par la commune (affichage, annonce dans la presse locale, sur le site de la Mairie…). Pour la tranche supérieure à 90 000 € HT, une publicité au niveau national est au minimum exigée sur le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), ou sur un journal habilité à recevoir des annonces légales. Enfin au-dessus de 200 000 € HT pour les fournitures et les services, et de 5 000 000 € HT pour les travaux, l’insertion de l’appel d’offres est obligatoire dans le BOAMP et dans le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

            Mais attention, tous les seuils de procédure s’entendent :

- Pour les marchés de fourniture et de service :

Pour tous les achats de même nature cumulés sur une année. Par exemple, si votre commune achète 2 000 € de lait chaque mois pour les écoles et le Centre de loisirs, les règles à appliquer ne correspondent pas à celles d’un marché de fourniture à 2 000 €, mais à celles d’un marché de fourniture à 12 x 2 000 €, c’est-à-dire au-delà du seuil de 15 000 €. Il s’agit ainsi d’éviter la pratique interdite du « saucissonnage » des marchés, pratique qui évite à la collectivité de se plier à une procédure plus contraignante.

- Pour les « unités fonctionnelles » :

Pour satisfaire à la réalisation d’un même projet, la commune peut prendre comme référence « l’unité fonctionnelle ». Cette notion  suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Exemple : une manifestation festive pour la population. On ajoutera alors les achats d’espace pour la communication aux prestations des comédiens, aux achats de prestations de gardiennage, d’installation de guirlandes, etc… pour déterminer le seuil de procédure adéquate.
- Pour les marchés de travaux :

La valeur globale des travaux se rapporte à une opération sur un ou plusieurs ouvrages pour une même unité de temps, ou  de lieu, ou pour une unité fonctionnelle.

Enfin lorsqu’un contrat est signé pour un marché public, il faut également faire attention aux avenants qui peuvent par la suite y être ajoutés. Un avenant est une modification du marché initial, qui obéit à des règles strictes. Entre autres, il ne peut pas bouleverser l’économie du marché (sauf en cas de circonstances exceptionnelles et imprévisibles). On considère généralement que tel est le cas lorsque cet avenant impose une augmentation de plus de 15% du montant du marché. Le cas échéant, on doit donc repasser par un nouveau marché.

Quelles raisons motivent les règles de mise en concurrence et de publicité

qui ont été mises en place ?

• Liberté d’accès à la commande publique :

-       Liberté d’accès à l’information :

* Publicité du marché adéquate et complète dans son contenu

*  Choix de supports de publication appropriés

*  Diffusion d’informations claires à l’ensemble des entreprises susceptibles de répondre

-       Liberté d’accès à la procédure :

*  Pas de cahier des charges « à la carte »

*  Pas de critères d’attribution discriminatoire

*  Pas de favoritisme pour pouvoir postuler

• Égalité de traitement des candidats :

-       Même traitement pour tous les candidats placés dans la même situation

-       Diffusion des mêmes informations au même moment à l’ensemble des candidats

-       Mêmes conditions de négociations éventuelles pour tous

-       Choix de critères de jugements des offres non discriminatoires

-       Notation objective et réalisée sur des bases identiques

• Transparence des procédures :

-       Principe de clarté :

*  Règle du jeu connue par tous

*  Informations obligatoires des candidats

-       Traçabilité : publication annuelle des marchés par la collectivité territoriale (art. 133 du CMP)

SI VOUS SOUHAITEZ PLUS DE DÉTAILS :

- Pour d’avantage d’informations, vous pouvez consulter la Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics .

- La notion d’urgence dans les marchés publics, qui peut permettre de déroger à certaines règles, expliquée à ce lien (fiche de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy)

- Un type de marché public particulier : le marché à bons de commande, expliqué à ce lien (fiche de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy)

NOUS VOUS RAPPELONS QU’ANTICOR NE FONCTIONNE QUE GRÂCE AUX COTISATIONS ET AUX DONS DE SES ADHÉRENTS ET SYMPATHISANTS. SI VOUS AVEZ APPRÉCIÉ LA MISE À DISPOSITION MILITANTE DE CETTE FICHE “OUTIL CITOYEN”, NOUS VOUS ENCOURAGEONS VIVEMENT À NOUS SOUTENIR EN ADHÉRANT OU EN EFFECTUANT UN DON, EN CLIQUANT ICI . MERCI !

(Merci à Suzanne Devallet et à Chantal Augé, militantes d’Anticor,

pour nous avoir aidés à la réalisation de cette fiche sur les marchés publics)

Accédez à la définition d’un groupe local en cliquant ici .

V – Que faire en cas d’échec ?
Vous vous êtes scrupuleusement conformé aux points précédents mais votre demande est rejetée par la Cada. Une dernière option demeure : la voie contentieuse.
La juridiction compétente pour juger des conflits entre un particulier et un organisme public est le tribunal administratif, et en règle générale, celui dans le ressort duquel est situé l’organisme public concerné par l’action.
Par voie d’exception et par principe, lorsque le refus provient d’un organisme dont la compétence couvre l’ensemble du territoire, le recours aboutit directement devant le Conseil d’Etat.
Comme pour la Cada, la saisine du juge administratif est assujettie à un délai de deux mois, à partir d’un nouveau refus, explicite cette fois, de l’administration. Cela implique donc le préalable et vain renouvellement de votre demande auprès de l’organisme réfractaire.
La singularité du recours qui prévaut, en l’occurrence, un recours pour excès de pouvoir, vous dispense du respect d’un quelconque formalisme et vous exonère même de l’assistance d’un avocat, laquelle n’en reste pas moins vivement conseillée.
Dès lors, sous réserve de la légitimité de votre demande, la configuration vous est favorable car, en vertu d’une jurisprudence bien établie, le juge administratif est investi d’une maîtrise de l’instruction, lui conférant notamment la possibilité de « requérir des administrations compétentes la production de tous documents nécessaires », et par voie de conséquence celle des documents qui vous ont été refusés.

Il lui est ensuite loisible de contrôler la légalité de la décision de refus attaquée, et partant d’en prononcer l’annulation, s’il en constate l’illégalité. Or, dans le prolongement d’une annulation, le juge peut, à la demande du requérant, ordonner à l’organisme public rétif la communication du document.

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Certains des délits prévus par la loi sur la liberté de la presse de 1881 échappent au monde du journalisme et de l’éditoriat^[1], et trouvent aujourd’hui des applications multiples dans l’univers numérique. Comme de nombreux internautes semblent l’oublier, poster des contenus est équivalent à publier. L’acte n’est donc pas sans conséquence et toute personne qui rédige un message qui sera lisible pour un public non « restreint »^[2] s’expose à des accusations principalement liées à l’honneur et à la réputation.

Qu’est-ce que la diffamation ? Constitue un acte de diffamation au sens de la loi du 29 juillet 1881 toute affirmation « d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » et dont la preuve ne peut pas être apportée par son auteur.

Cela signifie que toute publication contenant une affirmation issue d’un fait personnel,  une accusation qui porte sur un fait précis peut tomber sous le coup des articles 29 et suivants de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Si les faits ne sont pas précis ou ne peuvent facilement être prouvés, il s’agira non pas de diffamation mais à la rigueur d’injure.

Est par exemple diffamatoire  la désignation d’un tiers comme « condamné de droit commun privé ses droits civiques », ou  comme ayant «  commis une prévarication et une forfaiture », comme ayant  « des liens avec la mafia », ou encore comme ayant « accepté, pour sa candidature à la présidence d’un établissement public, la protection et le concours d’une organisation illicite »… [3] En revanche, l’usage du terme nazi, sans aucune imputation d’un fait particulier, constitue une injure et non un acte de diffamation.

La forme dubitative, ironique ou interrogative n’est pas exclusive d’un fait précis, il est donc inutile de déguiser les propos sous des insinuations, de se servir du conditionnel ou d’émettre des doutes :

Par exemple : la question selon laquelle les fonds de la commune aurait permis de financer une campagne peut constituer une diffamation tout comme la forme dubitative « et si le procureur avait obéi à des motifs sans rapport avec le droit? ». L’affirmation peut aussi être déguisée, par un dessin par exemple, tel est le cas d’un dessin d’un candidat avec des décorations étrangères, afin de faire allusion à son passé de collaborateur.

Il peut y avoir diffamation même si le nom de la personne mise en cause n’est pas cité, à condition que cette personne puisse tout de même être identifiée, par exemple grâce à un pseudonyme[4] ou l’allusion à des faits notoirement connus.

L’article 35 bis de la même loi, assimile à la diffamation une reproduction de textes diffamatoires[5]: on ne peut donc pas se dégager de sa responsabilité en arguant que l’on n’est pas l’auteur du texte ou de l’image. Reproduire des propos diffamatoires revient à diffamer.

La diffamation peut se mêler à une atteinte à la présomption d’innocence (c’est-à-dire au principe selon lequel toute personne doit être présumée innocente jusqu’au prononcé d’une condamnation) consistant par exemple à présenter une personne, comme coupable des faits soumis à une enquête ou à une instruction[6]. De même, la diffamation, si elle porte sur des faits attenants à la sphère personnelle de l’individu, peut porter atteinte à la vie privée de celui-ci (voir la fiche Vie privée à venir).

Comment justifier la diffamation ? Il semble utile d’écarter tout d’abord la question de la bonne foi en matière de diffamation : on ne peut pas se dégager de sa responsabilité en disant que l’on ne voulait pas nuire à la réputation de la personne visée puisque la mauvaise foi dans ce genre d’affaires est présumée. La mauvaise foi n’est en effet pas en soi liée à l’intention de nuire, mais simplement à la conscience de porter atteinte à l’honneur de la personne ou à sa considération. A partir du moment où l’on insinue qu’une personne a eu des comportements répréhensibles, la condition est remplie.

Pour se défendre, il faut prouver que l’auteur disposait d’éléments suffisants pour croire en la vérité des faits, qu’il poursuivait un but légitime, en général un but d’information du public et qu’il a fait preuve de précaution et de mesure (parler uniquement des faits, éviter les dérives injurieuses). La seconde possibilité de défense est bien-sûr d’apporter la preuve de la véracité des informations transmises.

La caractéristique primordiale de la qualification de diffamation réside dans la possibilité de prouver ou non les faits allégués : l’auteur qui peut prouver la véracité des faits bénéficie d’une exonération de responsabilité pénale, cela signifie qu’il n’est plus susceptible d’être condamné au titre de la diffamation.

Cette exonération est prévue à l’article 55 de la même loi. Selon cette disposition, l’auteur doit, dans un délai de 10 jours après qu’il ait été informé de l’action en diffamation, informer le ministère public ou le plaignant des faits dont il entend apporter la preuve, la copie des pièces et les témoignages à l’appui. Il est important que l’affirmation se limite aux faits pouvant être prouvés car les juges apprécient les preuves en fonction de l’ensemble des éléments publiés.

Cependant, la preuve de la vérité ne suffit pas lorsque les faits allégués :

-       Portent atteinte à la vie privée de la personne : ainsi, on peut affirmer qu’un élu a utilisé des fonds de la commune à des fins personnelles, si on peut le prouver, mais pas donner de détails sur l’usage privé qu’il en a fait, au risque de porter atteinte à son droit au respect de sa vie privée. Par exemple, en plus de dire qu’une personne utilise des fonds publics pour entretenir des prostituées mineures, précisent au passage des faits de la vie sexuelle ou sentimentale), ou :

-       concernent une infraction amnistiée ou prescrite, ou ayant donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision, ou encore

-       lorsque les faits remontent à plus de 10 ans à moins qu’il y ait eu une condamnation définitive non amnistiée.

Ce sont des limites insurmontables dans ce domaine et qui sont liées à la protection de la vie privée bien-sûr, à un certain et controversé « droit à l’oubli » et aux difficultés de preuve des faits anciens.

Quel est le délai de prescription ? La diffamation est une infraction qui se prescrit par 3 mois à compter de la date de la publication[7] : le délai est donc très court et assez protecteur de l’auteur, qui serait sans cela susceptible d’être condamné tant que la publication est en ligne. Une action concernant un écrit publié il y a plus de trois mois ne peut être accueillie par aucun tribunal.

Elise Van Beneden

Juriste membre d’Anticor

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Jean-Luc Trotignon

Conseiller municipal de Rambouillet

Militant d’Anticor

1 ) Préambule

Tous les articles de loi concernant les indemnités des élus municipaux sont dans le C.G.C.T. (Code Général des Collectivités Territoriales) de l’article L2123-20 à l’article L2123-24-1, articles que l’on peut trouver sur internet.

Ils indiquent que toute indemnité doit passer par une délibération votée par le Conseil municipal. Toutes les délibérations d’un Conseil municipal doivent pouvoir être consultées par tout citoyen (à demander au secrétariat général de la Mairie). Beaucoup de communes affichent les délibérations quelques jours après leur conseil municipal.

2) Le tableau des indemnités en euros

Il doit être joint à toute délibération concernant l’indemnisation d’un seul ou de plusieurs élus un tableau récapitulatif en euros de ce que touche chaque élu indemnisé par mois. C’est ce tableau qui est souvent très difficile à obtenir, bien que ce soit légalement obligatoire (Art. L. 2123-20-1/II du C.G.C.T.), parce que c’est trop de transparence…

Car sinon les délibérations indiquent les indemnisations des élus d’une façon qui en arrangent bien certains, c’est-à-dire d’une façon  incompréhensible pour les citoyens : ce sont des pourcentages de l’indice de base de chaque fonction (différent pour le Maire et les adjoints, et différent selon la population de la ville), indice de base qui est lui-même un pourcentage de l’indice de la fonction publique 1015 (régulièrement revalorisé), et pour les conseillers délégués (qui doivent tous être indiqués nominativement un par un) et les conseillers “simples”, ce sont des pourcentages de l’écrêtement du Maire et des adjoints (déterminés par le Maire avec “l’accord” des adjoints)… De plus, il faut ensuite majorer le tout pour certaines communes, si elles sont classées touristiques, chef-lieu d’arrondissement, ou autre…

On ne peut donc mieux enfumer le citoyen si on n’indique pas clairement, en euros, ce que touche mensuellement chaque élu avec ce tableau « obligatoire ».

Je vous incite donc, partout en France où il y a des délibérations fixant les indemnités des élus municipaux sans présentation de ce tableau obligatoire, à demander l’annulation de la délibération à votre Préfecture à cause du non-respect de la loi, afin que votre commune soit contrainte de revoter cette délibération avec le tableau en euros.

Si le délai de contestation de la délibération est épuisé (2 mois après son vote), écrivez à votre Maire avec accusé de réception pour qu’il publie ou affiche ce tableau des indemnités des élus, qu’il aurait dû rendre public au Conseil municipal. Un refus ou une non-réponse de sa part dans le délai légal vous ouvrira alors à nouveau une période de recours pour en obtenir la communication publique, même s’il faut aller jusqu’au Tribunal administratif (possible sans avocat).

Si en attendant, vous avez besoin d’un coup de main pour comprendre une délibération sans le tableau, je dois pouvoir vous la traduire en euros, si vous m’indiquez s’il y a des majorations particulières pour votre commune (renseignement qui doit logiquement se trouver sur la délibération et/ou à vérifier auprès du secrétariat général de votre Mairie, ou Préfecture).

Et quand vous obtenez ce tableau, il vaut toujours mieux aussi le contrôler afin de voir s’il est bien exact et s’il correspond réellement à la délibération.

3) Vérification des délégations

Il faut donc aussi aller demander à consulter les arrêtés de délégation du Maire depuis le début de la mandature, au secrétariat général, ce sont des documents publics (certaines communes les affichent un moment).

Ca permet de savoir qui est réellement conseiller municipal délégué ou non, et de contrôler si tous les conseillers délégués sont bien inscrits sur les délibérations des indemnités des élus comme c’est la loi, dès qu’ils sont indemnisés.

A défaut, méfiez-vous : il peut y avoir anguille sous roche, avec un ou plusieurs conseillers municipaux indemnisés à l’insu du Conseil municipal, donc des citoyens… (comme je l’avais découvert également à Rambouillet). Et cela bien que, théoriquement, un Trésorier principal ne puisse régler d’indemnités à un élu sans délibération.

4) Plafond maximum des indemnités pour une commune

Il faut aussi contrôler que le total des indemnités que la commune verse chaque mois à l’ensemble de ses élus ne dépasse pas le plafond autorisé.

Cette enveloppe globale mensuelle ne doit pas dépasser le maximum d’indemnités allouables au Maire et à tous ses adjoints, c’est-à-dire la somme de ce que tous ceux-là pourraient toucher au maximum s’ils n’écrêtaient pas leurs indemnités pour permettre l’indemnisation des Conseillers municipaux délégués.

5) Plafond maximum des indemnités pour un parlementaire qui cumule

Aux termes de la loi organique n° 92-175 du 25/02/92, le député ou sénateur titulaire de mandats ou fonctions électorales locales ne peut cumuler les indemnités correspondantes avec son indemnité parlementaire de base que dans la limite d’une fois et demie cette dernière.

Les indemnités pour mandat et/ou fonction locale(s) sont actuellement ainsi plafonnées pour un parlementaire à  2 735,42 € par mois (au 02/10/09).

Attention, il n’y a pas que les indemnités de Maire, adjoint ou Conseiller délégué, ou Conseiller général… qui doivent être en dessous de ce plafond. Il faut y ajouter les éventuelles indemnités touchées dans les communautés de communes (renseignement public à demander à votre communauté de communes). Et il faut aussi y ajouter, ce qui est souvent plus difficile à obtenir, les indemnités touchées en tant que Président ou membre d’un Conseil d’administration du public ou d’un syndicat intercommunal (voir art. L. 2123-20/II du C.G.C.T.).

Ce plafond à ne pas dépasser pour les activités locales d’un parlementaire qui cumule est régulièrement remis à jour sur les sites du Sénat et de l’Assemblée Nationale aux liens suivants, où vous trouverez également d’autres informations sur les indemnités des parlementaires :

http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/indemnite.asp

http://www.senat.fr/role/senateurs_info/statut.html

6) En cas de difficulté à obtenir des documents de votre Mairie ou Préfecture

Après une réponse négative (écrite) ou une non-réponse dans le délai légal (1 mois), saisissez par courrier le Président de la C.A.D.A. (Commission d’Accès aux Documents Administratifs) pour lui demander d’intervenir, afin d’obtenir ces documents :

C.A.D.A.

35 rue Saint-Dominique

75700 Paris 07 SP

Je vous souhaite bon courage si vous avez des doutes dans votre commune et si vous vous lancez là-dedans, mais c’est tout à fait nécessaire si l’on veut se battre pour une « démocratie durable », qui ramène les électeurs vers les urnes avec confiance en leurs élus (je sors tout juste d’une législative partielle avec 77 % d’abstention au 1^er tour et 74 % au second…).

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